Европейские налоговые органы всерьез взялись за налоговые лазейки. Изобретательным налогоплательщикам придется постепенно отказываться от некоторых привычных структур, которые перестают быть надежными в меняющихся обстоятельствах. Посмотрим, что именно стало небезопасным, когда лазейки будут закрыты и как это отразится на российском бизнесе. Комиссия Евросоюза, придерживаясь лучших традиций демократического общества, решила посоветоваться с налогоплательщиками, открыв интернет-форум для обсуждения как минимум восьми налоговых лазеек.

Это, конечно, не повод для паники, поскольку процесс изменения европейского налогового законодательства может занять несколько лет. Но российскому бизнесу по крайней мере стоит посмотреть, какие именно ситуации причислены в Европе к лазейкам (наши налоговые органы наверняка «сверят часы» с европейскими коллегами). Также стоит следить за тем, какие меры планируется принять для борьбы с обозначенными лазейками (конкретные предложения появятся на том же интернет-форуме).

По мнению Комиссии Евросоюза, к недоплате налогов приводит, например, использование гибридных финансовых инструментов, имеющих двойственную природу (заем и вклад в капитал). К ним относятся долговые инструменты, дающие право на участие в прибыли (profit participating loans). Выплата дохода по таким долговым инструментам «похожа» на выплату дивидендов. Доход может выплачиваться только в случае получения заемщиком прибыли, и его размер также может зависеть от финансовых показателей. Если в стране выплаты такой платеж рассматривается как проценты, то они вычитаются из налогооблагаемой прибыли и при выплате, как правило, не удерживается налог у источника. Если при этом в стране получения этот доход рассматривается как дивиденды, то он также может не включаться в налогооблагаемый доход получателя. На данном этапе трудно судить, что именно предложат в Европе в качестве мер противодействия такой ситуации и когда именно это произойдет, но как минимум стоит следить за развитием событий.

Российскому бизнесу в свете введения в России новых правил трансфертного ценообразования с 2012 года также стоит учесть, что и в Европе вопрос манипулирования ценами попал в прицел налоговиков. Так, в документе обозначена ситуация применения разных методов обоснования рыночного уровня цен в разных странах в отношении сделок между зависимыми компаниями. Не общаясь между собой, налоговые органы могут пропустить ситуацию, при которой основная маржа остается в стране с более низким уровнем налогообложения. Вполне вероятно, что данный вопрос будет решен ужесточением требований по раскрытию информации налоговым органам.

Традиционно используемый налогоплательщиками по всему миру (в том числе и в России, и в Европе) вариант выплаты дохода (например, процентного или лицензионного) в офшоры не мог не попасть в черный список, сформированный Комиссией Евросоюза. Такие выплаты позволяют вычесть из налогооблагаемой прибыли расход в стране выплаты, реализуют отсутствие налога у источника, минимальное налогообложение соответствующего дохода в офшоре. Напомним, что российские налоговики причисляют к офшорам 42 государства и уже давно обещают исключить из него Республику Кипр.

Российские налоговые органы также борются с лазейками, но успешна ли их борьба и на что направлен их взгляд? Первым эффективным инструментом борьбы с недоплатой налогов можно по праву назвать постановление пленума ВАС от 12 октября 2006 года №53, позволяющее им оценивать деловую цель в безупречной с гражданско-правовой точки зрения сделке. Наиболее активно налоговики пользуются этим инструментом при проверке сделок с недобросовестными поставщиками. Это классический пример, когда с точки зрения налогового законодательства российский налогоплательщик «все сделал правильно», но, доказав нереальность операции, отсутствие деловой цели и связь с недобросовестным поставщиком, налоговикам удается собрать недоплаченный налог не с исчезнувшего продавца, а с его неосмотрительного покупателя.

В прицел попали и структуры финансирования российского бизнеса. Так, займы от иностранных сестринских компаний более не выглядят надежными с точки зрения налоговых рисков и применения правил недостаточной капитализации (что означает переквалификацию уплачиваемых процентов в дивиденды и соответствующую доплату налога в России). В конце 2011 года налоговикам удалось выиграть в суде спор о применении правил недостаточной капитализации к таким займам, на которые по букве закона эти правила не распространяются (правила работают лишь в отношении займов у иностранной материнской компании и российских «сестер»). Налоговики настояли на том, что российский налогоплательщик на самом деле был профинансирован иностранной материнской компанией, а иностранная «сестра» играла роль промежуточного звена.

Весь февраль российский бизнес лихорадило от вопроса, быть или не быть еврооблигациям в свете концепции бенефициарного собственника. Фискальные органы взглянули на ситуацию с точки зрения «кому на самом деле выплачивается доход из России». В начале февраля 2012 года Минфин неожиданно изменил свою точку зрения и указал, что фактическими получателями дохода, выплачиваемого из России, являются держатели еврооблигаций, а значит, сертификаты резидентства (позволяющие не удерживать в России налог у источника) собирать нужно именно с них (что с практической точки зрения малореалистично). Налогоплательщикам удалось убедить фискалов, что перемены такого уровня нужно вводить постепенно и как минимум получить от них обещание оставить в покое уже действующие структуры.

Эти примеры демонстрируют, что борьба с налоговыми лазейками набирает обороты, налоговые органы учатся на глазах и даже советуются с обществом о том, как эффективно бороться с уклонением от налогообложения (по крайней мере в Европе). Строя планы на будущее, не стоит игнорировать общемировые тенденции по борьбе с налоговыми лазейками. В марафоне на изобретательность налоговики, очевидно, уже догоняют налогоплательщиков.

Екатерина Лазорина, партнер PwC в России; Валерия Ефремова, менеджер по налогам PwC